Les trois propositions phares de l'Assemblée nationale pour réguler les Gafam

La Commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a publié le 25 juin un rapport d'information sur la régulation des plateformes numériques. La "forte concentration autour d'acteurs majeurs souvent réunis sous l’acronyme 'Gafam'" nécessite de repenser certains pans de la législation actuelle.

"En 2019, la capitalisation boursière de ces cinq entreprises a atteint 4 000 milliards de dollars, soit deux fois plus que celle de la totalité du CAC 40", indique le document. Pour réguler efficacement ces acteurs, le rapport formule trois propositions majeures.

1) Etablir une liste des plateformes numériques structurantes

L'Assemblée nationale regrette l’absence de définition juridique "des plateformes numériques structurantes". "L’objectif de cette définition est de cibler un nombre restreint d’acteurs incontournables afin de leur imposer des règles et une supervision spécifique", indique le rapport.

La Commission propose que ce travail d'identification repose sur une grille d'analyse avec des critères d'identification dans le but d'élaborer une liste nominative de ces acteurs. L’Autorité de la concurrence et l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (Arcep) et la direction générale du Trésor proposent des méthodes d'identification complémentaires.

Pour le gendarme des télécoms, les critères permettant d’identifier ces acteurs pourraient être les suivants : "l’accès aux données nécessaires pour entrer et/ou se développer sur le marché, l’existence d’une position dominante sur un ou plusieurs marchés voisins, l’intégration verticale et l’activité sur des marchés voisins, la capacité financière, l’accès aux ressources financières, l’existence d’effets de réseau massifs, l’existence de marchés multi-faces, le degré de portabilité et d’interopérabilité des données, la capacité de l’opérateur à définir lui-même les règles du marché ou son aptitude à placer le régulateur en forte position d’asymétrie d’information".

De son côté, le Trésor identifie "trois grandes catégories d’indices" : l'exercice d'une position dominante et durable sur le marché européen, un pouvoir significatif sur des utilisateurs indépendants et des stratégies d'expansion au-delà du marché de la plateforme.

L'idée peut a priori séduire. En effet, le recours à une liste nominative faciliterait l'application de la législation car l'étape de la qualification juridique serait automatisée. Mais le droit a déjà beaucoup de mal à se positionner sur ce qu'est une "plateforme numérique". Si l'on pense immédiatement à Amazon, Google, Facebook, Twitter ou encore eBay, le mot "plateforme" intègre également des activités très diverses (YouTube, PayPal). Dans une résolution du 15 juin 2017, les députés européens s'étaient accordés à dire que la définition devait être "juridiquement pertinente et à l’épreuve du temps, compte tenu de facteurs tels que la grande variété des plateformes en ligne et de leurs domaines d’activités ou encore l’évolution rapide de l’environnement numérique à l’échelle mondiale". Le gouvernement a d'ailleurs mis en place une équipe ministérielle mandatée pour trouver une définition satisfaisante.

2) Instaurer une régulation ex ante

La régulation ex ante vise certains secteurs d'activité qui, en raison de leurs caractéristiques propres, nécessitent "une intervention publique plus poussée que la seule intervention essentiellement ex post et casuistique" du droit de la concurrence. Autrement dit, cela implique un contrôle constant sur un secteur économique sans attendre qu'une infraction soit commise.

L'objectif de cette surveillance est essentiellement préventif. A titre de comparaison, la France applique une régulation ex ante au secteur bancaire et financier afin de "surveiller les risques systémiques que les acteurs les plus importants font peser sur la stabilité du système monétaire et financier".

Pour éviter des effets négatifs sur l'investissement et l'innovation, la Commission plaide pour une application différenciée. "S’il est justifié que les plateformes fassent dans leur ensemble l’objet d’une réglementation commune (…) la régulation n’a de sens que si elle est appliquée aux acteurs les plus importants du marché qui posent des difficultés substantielles en matière de concurrence", indique le rapport. En bref, les acteurs émergents comme les start-up ne seraient pas soumis à ce type de régulation.

A noter qu'aucun pays n'a instauré un tel fonctionnement même si en Europe, l'Allemagne travaille activement dans cette direction. Elle a présenté un projet de loi qui prévoit, en plus d’une réforme du droit de la concurrence, d’imposer certaines obligations aux opérateurs de plateformes "d’importance primordiale". Cette notion tient compte de leur position dominante sur un ou plusieurs marchés, de leurs capacités financières et de leurs accès à d’autres ressources. Les plateformes répondant à ces critères se verraient interdire plusieurs pratiques telles que "la restriction de la portabilité des données" ou "la discrimination des services concurrents" du fait de leur position prépondérante sur "un marché amont". La Commission européenne n'est pas en faveur d'une telle régulation.

3) Création d'une nouvelle infraction d'abus de domination

L'Assemblée nationale plaide enfin pour la création d'une nouvelle infraction plus adaptée que le classique "abus de position dominante". Pour être caractérisée, cette pratique commerciale exige la réunion de trois conditions : l'existence d'une position dominante, une exploitation abusive de cette position et un objet ou un effet restrictif de concurrence sur le marché.

La Commission parlementaire estime que "l’assouplissement du standard de la position dominante prendrait tout son sens dans le cas où la plateforme structurante dispose d’un pouvoir de marché incontournable, sans pour autant être en position dominante". C'est l'idée selon laquelle une entreprise n'est pas encore en position dominante mais est en train de le devenir du fait de pratiques abusives. Cette nouvelle infraction d'abus de domination permettrait de prévenir l'installation définitive des monopoles en sanctionnant "l'intention manifeste de créer un monopole".

L'Assemblée nationale conclut sur la nécessité d'une régulation à l'échelle européenne, ce qui est prévu avec le futur "Digital Services Act" annoncé pour la fin de l'année 2020. Porté par la Commission européenne, ce texte viendra encadrer l'activité des plateformes numériques et dépoussiérer les principes posés par la directive e-commerce du 8 juin 2000. Et pourquoi pas une réglementation internationale, s'autoriser à rêver les parlementaires. Mais au vu de la difficulté des Etats à se mettre d'accord sur une fiscalité numérique internationale, ce souhait a très peu de chance de se réaliser.